UNA MIRADA SOBRE LA APLICACIÓN RETROACTIVA Qué es lo que está en juego con el proyecto de ley para bajar tarifas

El especialista Juan Carlos Doncel Jones afirma que es un proyecto estrictamente "político" ya que no existen argumentos técnicos que justifiquen su dictado. Además, advierte sobre el peligro que conlleva sancionar leyes con efecto retroactivo y remarca que la fijación de tarifas no es materia del Congreso.
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El Senado convirtio en ley un proyecto que tiene por objeto retrotraer las tarifas a los valores vigentes al 1 de Noviembre de 2017, a partir de la declaración de emergencia tarifaria con relación a los servicios públicos de distribución de energía eléctrica, distribución de gas natural por redes y de provisión de agua y servicios cloacales.

Resulta claro a esta altura de los hechos, que nos encontramos frente a una ley de carácter estrictamente “político”, toda vez que de los antecedentes del proyecto, no existe un solo argumento técnico que justifique su dictado y se apela, a modo de justificación, a “tarifazo”, “bienestar general de la población”, “deterioro social”, etc.

En ocasión de la realización de la reunión plenaria de las comisiones de derechos y Garantías, Presupuesto y Hacienda y de Minería, Energía y Combustibles del 22 de mayo pasado, resultaron claras y contundentes, no solo las exposiciones de los representantes de los entes de regulación y control, ENRE y ENARGAS –a excepción del ETTOS- sino también las de los representantes de la industria. Es cierto, como bien señaló un senador de la oposición, que no se escuchó una sola voz de los representantes de los usuarios, ni siquiera de los defensores del pueblo. Pero ello no obsta señalar que nos encontramos frente a un proyecto de ley que resulta a todas luces contrario a la Constitución Nacional y al esquema de división de poderes, además del peligro que conlleva el dictado de leyes con efecto retroactivo, lo que socava la seguridad jurídica.

¿Por qué digo que es contrario a la Constitución Nacional? Por disposición de los artículos 121 y 122 de la Carta Magna, las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno federal, se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Cada provincia dicta su propia constitución, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Si bien existe una diferenciación entre el servicio público de electricidad por un lado y el servicio de gas y agua potable por el otro, en lo que se refiera a la distribución de electricidad ninguna duda cabe que, desde antes del dictado de la Ley 24.065 e inclusive a partir de la misma, los gobiernos provinciales han tenido un inequívoco y claro desempeño en lo que refiere a la determinación y fijación de tarifas en sus jurisdicciones, a través de sus Direcciones Provinciales de Energía. A partir de la desregulación del sector energético, han creado sus empresas concesionarias, les han dado sus contratos de concesión y les han fijado los estándares de calidad y las tarifas aplicables a los usuarios de sus respectivas jurisdicciones. No olvidemos que las Provincias han adherido a los principios tarifarios de la Ley 24.065, pero no se han sometido a la misma.

El proyecto importa avanzar sobre atribuciones y decisiones que cada jurisdicción definió respecto de su política tarifaria, violentando el principio republicano del federalismo.

En ese sentido, de aprobarse el proyecto que cuenta con media sanción de la Cámara de Diputados, se estarían avasallando competencias locales; al menos hasta tanto las legislaturas provinciales o bien adhirieran a la Ley Federal o dicten sus propias regulaciones. Diferente sería el caso del servicio público de distribución de gas por redes, el que desde sus orígenes fue prestado por la ex Gas del Estado y sus tarifas son fijadas por el Gobierno Nacional.

Ahora bien, sin perjuicio de la diferencia entre gas y electricidad, aun así el proyecto sigue siendo inconstitucional, desde la perspectiva de la interferencia de un poder del Estado –El Poder Legislativo- respecto de competencia propias del poder administrador –Poder Ejecutivo-.

La fijación de tarifas no es materia del Congreso, sea este de la nación o de las provincias. La determinación de tarifas son cuestiones administrativas que claramente son de competencia del Poder Ejecutivo –presidente, gobernadores o intendentes, según sea el caso.

La tarifa es la expresión final de tres componentes básicos que son, el costo del insumo –electricidad-, el Valor Agregado Distribución –que remunera el servicio prestado por el Distribuidor, sus inversiones y su margen de ganancia- y los impuestos asociados. Legislar de manera genérica sin tener en cuenta estos aspectos en forma particular e individual, generará situaciones mucho más graves, que seguramente repercutirán en el futuro, a partir de reclamos en sede judicial. Mal podría el Poder Legislativo pretender, a partir de una Ley, establecer que los costos no son lo que son.

Por último, se suma el tema de la retroactividad de la Ley. Es sabido que las leyes aplican para el futuro. Ahora bien, a partir de la unificación de los Códigos Civil y Comercial, se ha incorporado un párrafo que dispone “Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Podría sostenerse que, retrotraer una tarifa hacia atrás, resulta en beneficio de los consumidores, lo que sería cierto si esos precios o tarifas, no hubiesen surgido de procedimientos de amplia difusión y publicidad como fueron las audiencias públicas, las que se realizaron en todas las jurisdicciones en donde se fijaron nuevos cuadros tarifarios.

Es más, el proyecto de ley en discusión, considera tipos de tarifas que no existen de manera única y uniforme en todas las provincias del país, lo que es una muestra más del desconocimiento del Poder Legislativo sobre la materia.

Pretender que se devuelva dinero –aún a través del reconocimiento de créditos- llevará una falsa sensación de alivio que generará situaciones distorsivas en toda la cadena de pagos del sector, que repercutirá nuevamente en el servicio y en las cuentas de la administración.

Más allá del costo político que la oposición pretende que pague el oficialismo en caso de un eventual veto a la ley, está claro que existen fundamentos jurídicos que avalan esa decisión y que, a pesar del malestar de algún sector de la sociedad, se está avanzando en la dirección correcta, procurando que cada uno pague por el servicio la tarifa que se disponga en cada caso, utilizando las arcas públicas para fines más necesarios que el de subsidiar a quienes no lo necesitan.

* Abogado, Magister en Derecho Administrativo de la Universidad Austral, especialista en derecho energético, socio del Estudio Conte-Grand, Doncel Jones & Aicega.

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